Tese vinculante validou o divisor 220 fixado em norma coletiva, mas nasceu do debate do Tema 1.046 do STF, e não da mudança constitucional da jornada; empresas ficam expostas a risco de passivo em horas extras
A tese vinculante do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconhece a validade do divisor 220 fixado em acordo ou convenção coletiva pode não encerrar a discussão para as empresas que migram para a escala 5×2. Isso porque o Tema 316 foi construído a partir do debate do Tema 1.046 do Supremo Tribunal Federal (STF), e não da alteração constitucional que fixou o teto de 40 horas semanais e deu fim à escala 6×1. A diferença pode representar um passivo relevante de horas extras.
Na prática, quem já pactuou o divisor 220 em norma coletiva tem um argumento sólido, mas não uma garantia. A aplicação da tese à jornada de 40 horas fixada pela Constituição ainda comporta discussão, e o tema deve ser tratado como matéria de risco, e não como questão encerrada.
O que o TST decidiu
O Tribunal Pleno do TST fixou tese vinculante no sentido de que é válido o divisor 220 estabelecido em acordo ou convenção coletiva para empregados submetidos à jornada de 40 horas semanais. Segundo o tribunal, a estipulação do divisor em norma coletiva não retira direito absolutamente indisponível assegurado pela Constituição, devendo prevalecer a autonomia da vontade coletiva.
Por que o divisor pesa na folha
O divisor é o número pelo qual se divide a remuneração mensal para chegar ao valor do salário-hora, base de cálculo das horas extras. Historicamente, a Súmula 431 do TST indicava que a carga semanal de 40 horas exigiria o divisor 200. Com o 200, o valor de cada hora, e consequentemente do adicional de 50% de horas extras, fica cerca de 10% mais alto. Com o 220, o valor-base da hora é menor, o que mantém os custos de eventuais sobrejornadas no mesmo patamar da antiga jornada de 44 horas semanais.
Muitas empresas e sindicatos já pactuavam o divisor 220 em negociações coletivas para viabilizar jornadas mais curtas sem onerar desproporcionalmente a produção. Decisões regionais, porém, vinham anulando essas cláusulas e determinando o pagamento de diferenças retroativas com base no divisor 200.
Um precedente que nasceu de outro debate
O ponto central é a origem do Tema 316. O precedente foi construído a partir da discussão do Tema 1.046 do STF, que tratou da validade de normas coletivas que limitam ou afastam direitos trabalhistas, ressalvados os direitos absolutamente indisponíveis. A tese nasceu, portanto, do debate sobre os limites do negociado sobre o legislado, e não do exame dos efeitos da redução da jornada promovida pela alteração constitucional.
Com isso, a tese autoriza a norma coletiva a fixar o divisor, mas não enfrentou, ao menos de forma expressa, o argumento de que a nova disciplina constitucional da jornada altera o parâmetro de cálculo da hora normal. É nessa lacuna que se concentra a discussão.
Os argumentos de cada lado
Para quem defende a aplicação do divisor 220 à escala 5×2, a tese se refere a empregados submetidos à jornada de 40 horas semanais, sem distinguir se ela decorre de ajuste coletivo ou da Constituição. Nessa leitura, o divisor é mero critério de cálculo do salário-hora, que a Constituição não define, e sua fixação por norma coletiva seria matéria disponível, segundo a lógica do Tema 1.046. Também se sustenta que, mantida a remuneração mensal, não há redução salarial, ainda que a hora valha menos do que valeria com o divisor 200. Por fim, como a tese é vinculante, deve ser observada pelos demais órgãos da Justiça do Trabalho.
Do outro lado, é possível sustentar que o Tema 316 não resolve a hipótese em que a própria Constituição reduz a jornada, o que abre espaço para alegar que o caso é distinto. Há ainda o argumento de que a redução constitucional da jornada, sem redução salarial, assegura ao trabalhador o ganho correspondente no valor da hora, e de que o divisor 220 esvaziaria esse ganho no cálculo das horas extras e das demais parcelas baseadas na hora. Nessa leitura, a matéria deixaria de ser disponível por norma coletiva. A Súmula 431 deve seguir invocada como parâmetro, em especial quando a norma coletiva for omissa ou ambígua, e cláusulas firmadas antes da alteração constitucional podem ser interpretadas restritivamente e não alcançar a escala 5×2.
O risco para as empresas
Enquanto os tribunais superiores não enfrentarem expressamente a questão, o principal risco é a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras com base no divisor 200, observada a prescrição quinquenal, durante o contrato e até dois anos após o seu término. As diferenças tendem a refletir em descanso semanal remunerado, férias com um terço, 13º salário e FGTS.
A empresa que adotou o divisor 220 de forma unilateral, ou cuja norma coletiva não o prevê, não conta com a proteção do Tema 316. Além disso, é provável que reclamantes e sindicatos suscitem a distinção do precedente, o que tende a gerar decisões conflitantes nas instâncias ordinárias até a uniformização do entendimento.
O que fazer
O Tema 316 oferece uma base consistente para sustentar o divisor 220, mas não elimina o risco quando a jornada de 40 horas decorre da alteração constitucional. O caminho indicado é revisar os acordos e convenções coletivos vigentes, para verificar se a cláusula do divisor 220 é expressa, se alcança a jornada de 40 horas e a escala 5×2 e qual é a sua vigência. Nas próximas negociações, convém prever expressamente o divisor 220 para essa escala, com as contrapartidas ajustadas e a ciência das partes quanto ao impacto sobre o valor da hora, e preservar atas, propostas e concessões recíprocas para reforçar a tese de que não houve supressão de direito indisponível.
Também é recomendável estimar o impacto do divisor 200 sobre a folha e as horas extras, para avaliar a necessidade de provisão, e acompanhar as decisões do TST e do STF sobre a aplicação do Tema 316 à jornada constitucional de 40 horas.
